(مصوب ١/ دیماه / ١٣٧٨)
مقدمه
رشد فکری بشر و بلوغ عقل او مستلزم آزادی وی در اندیشیدن، بیان و رفتار است. انسان باید آزاد باشد تا فکر کند و خود با چراغ عقل خویش راه را بیابد هر چند که در این مسیر همچون کبوتری که تازه پرواز را فرا می گیرد، گاه سقوط کند و راه خطا بپیماید.
ولی بی شک، این آزادی در ذات خویش محدود است. چرا که آزادی بدون قید و شرط چیزی جز هرج و مرج و سلب آزادی دیگران نیست.
اکنون پرسش آن است که حدود این آزادی چیست و چگونه می‌توان آزادیهای افراد را با یکدیگر جمع کرد تا امنیت جامعه و حقوق شهرورندان خدشه‌دار نگردد.
پژوهش حاضر در مقام پاسخ به این پرسش؟ به صورتی کاربردی فراهم آمده و دامنه و حدود آزادی مطبوعات را بیان می‌دارد. این پژوهش در سه بخش تنظیم شده، ابتدا مبانی فقهی آزادی بیان و محدودیت آن، سپس حدود آزادی بیان در فقه و قانون اساسی و سرانجام، شیوه نظارت بر مطبوعات را مورد بررسی قرار می‌دهد.
1 ـ مبانی فقهی آزادی بیان و محدودیت آن.
دین مبین اسلام که بنیان های عقیدتی خویش را بر پایه فکر و عقل بنا نهاده و همواره بر منطق و برهان تکیه دارد[٣] نه تها برای اظهار اندیشه، مانعی ایجاد نکرده بلکه از همان ابتدا، مخالفان خویش را به هماوردی و رویارویی اندیشه‌ها فراخوانده است ]٤[
اسلام در تعلیمات خویش، همواره کوشیده است تا زنجیره‌های خرافات و اباطیل را از فکر آدمیان برگرفته و گنجینه‌های عقل آنان را احیا نماید.
در اسلام از یک سو اصل بر اباحه قرار داده شده و در متون اسلامی و سیره اسلامی و سیره پیشوایان به ویژه بر آزادی بیان تاکید شده و از سوی دیگر، به سال دیگر نظامهای حقوقی، آزادی مزبور محدود به ضوابطی شده است همان طور که در اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز آزادیهای هر فرد محدود به مراعات حقوق و آزادیهای دیگران و مقتضیات صحیح اخلاقی و نظم عمومی رفاه همگانی، دانسته شده است ]٥ [
در این بخش بر آنیم تا ابتدا آزادی بیان و سپس محدودیتهای آن را از دیدگاه فقه شیعه مورد برسی قرار دهیم.
١-١-مبانی فقهی آزادی بیان
دستورات اسلامی همچون امر به معروف و نهی از منکر، قیام در برابر بدعتها، خیرخواهی برای رهبران مسلمین، لزوم حقیقت خواهی و حق طلبی و غیر اینها همگی نشانه‌هایی روشن از وجود آزادی بیان در قلمرو حکومت اسلامی است، چرا که انجام این دستورات بدون آزادی بیان میسر نخواهد بود.
با این حال می‌توان برای آزادی بیان بویژه به اصل اباحه، روایات خاص و سیره معصومین (ع) استناد کرد.
١-١-١- اصل اباحه- از دیدگاه اسلام، اصل اولی در هر عملی، اباحه و جواز انجام آن است تا زمانی که دلیلی بر خلافش اقامه شود. برای اثبات این اصل می‌توان به آیات و روایاتی استدلال نمود که از میان آنها به موارد زیر بسنده می‌کنیم:
الف – هو الذی خلق لکم ما فی الارض جمیعاً
ب- یا ایها الناس کلو مما فی الارض حلالا طیبا
بنابراین احتمال که مراد از اکل، هر گونه تصرفی باشد فقط خوردن
ج – کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی
د- صحیحه عبدا… بن سنان از امام صادق (ع) فرمود: کل شیء فیه حلال و حرام فهو لک حلال ابداً حتی تعرف الحرام منه
هـ - موثقه مسعده بین صدقه از امام صادق (ع) که فرمود: کل شیء هو لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک
مرحوم صاحب جواهر فقیه نامدار امامیه به صراحت ابراز می‌دارد که عقل و نقل بر اعتبار اصل اباحه اتفاق دارند:
« ومن المعلوم المقرر فی الاصول ان العقل و الشرع تطابقا علی الاباحه ا الحل فی تناول کل مالم یعلم حرمته من الشرع » ـ و مرحوم کاشف الغطاء اعتبار اصل الباحه را همچون خورشیدی در وسط روز، آشکار و ظاهر دانسته و آن را سیره تمام مسلمانان بلکه همه پیرو ادیان الهی می‌شمارد و از مرحوم صدوق نقل می‌کند اصل اباحه را جزء دین امامیه دانسته است. «ان اصاله الاباحه و الخلو عن الاحکام الاربعه فضلا عن مطلق الجواز فیما لم یترتب علیه ضرر و لم یشتمل علیه تصرف فی حق بشر معا ذلت علیه الاخبار و ظهر ظهور الشمس فی رابعه النهار و عده الصذوق من دین الامامیه. وفی جری سیره المسلمین بل جمیع الملبین علی عدم التوقف فی هیات قیامهم و قعودهم »
بنابراین از نظر اسلام ، اصولاً هر کاری جایز است مگر آن که دلیل بازدارنده اقامه شود. از جمله این کارها بیان مطالب و نشر عقاید است که در غیر مواردی که خواهد آمد مشمول اصل یاد شده قرار گیرد.
البته واضح است که آزادی از دیدگاه اسلامی با آزادی از دیدگاه مکاتب دیگر یک فرق جوهری دارد و آن این است که آزادی اسلامی، آزادی از عبودیت غیر خداست و لذا هر که در عبودیت خداوند راسخ‌تر و قوی تر باشد آزادتر خواهد بود، در حال یکه آزادی از منظر مکاتیب غیر الهی، بدین معنی نیست بنابراین ما هیچگاه در صدد آن نیستیم که با آوردن این ادله اثبات کنیم اسلام نیز با مکاتب دیگر در خصوص مساله آزادی هم عقیده است و دقیقاً همان آزادی را که آنان می‌گویند به رسمیت می‌شناسد.
٢-١-١- روایات خاص- در احادیث معصومین (ع) بر آزادی در بیان آراء و عقاید و همچنین نصیحت خیر خواهانه و انتقاد سازنده نسبت به مسئولان و متولیان حکومت اسامی تاکید شده است. البته واضح است که آزادی بیان تا آنجا که از دیدگاه شرع اعتبار دارد که در چارچوب حق و موازین اسلامی باشد و لذا هیچگاه نمی‌توان مطالب باطل را آزاد دانست. در این زمینه احادیث زیر قابل توجه است:
الف: علی (ع) در خطبه ٢١٦ نهج البلاغه می‌فرماید «... قانه من استثقل الحق ان یقال او العدل ... و اعطانا البصیره بعد العمی» آن که از شنیده حق و پیشنهاد عدالت احساس سنگینی کند، عمل به آن دو برایش سنگین‌تر خواهد بود. پس، از گفتن سخن حق و نظر دادن به عدل دریغ مورزید که من در نزد خود برتر از آن نیستم که خطایی کنم و از خطا در کردار خویش نیز احساس امنیتی ندارم مگر آن که خداوند در برابر خویشتن خویشم کفایت کند که او بیش از خود من مالک قلمرو هستم می‌باشد. آری واقعیت جز این نیست که من و شما همگی بندگانی هستیم در ملک پروردگاری که جز او پروردگاری نیست. اوست که حتی بخشهایی از خود ما را به گونه‌ای در تملک دارد که خود بدان گونه مالکش نیستیم و هم اوست که ما را از جاهلیتی که در آن بودیم به نظامی سازنده آورد و در پی درانی گمراهی، هدایت را ارزانی مان داشت و از پس کوری، بینایی مان عطا فرمود ملاحظه می‌شود که علی (ع) در ابتدا به آزادی بیان در چارچوب حق و عدل اشاره فرموده و سپس بر این نکته تاکید کرده است که اصل مبنایی در اسلام، بندگی خداوند است.
ب: امیرالمومنین (ع) در نامه معروف خود به مالک اشتر، دستور می‌دهد که آزادی بیان را برای مردم محترم شمارد تا جایی که هر کسی بتواند به روشنی و بدون لکنت سخن خود را با حاکم در میان گذارد: « واجعل لذوی الحاجات منک قسماً ... و یوجب لک ثواب طاعته» برای کسانی که نیازمند مراجعه بتواند، بخشی از وقت خود را آزاد بگذار که شخصاً آماده پذیرفتن شان باشی و در جلسه‌ای همگانی با آنان حضوریابی،پس برای همان خداوندی که تو را آفریده است فروتن باش و به نیروهای مسلح خویش از تیره‌های نظامی و انتظامی اجازه حضور مده تا سخنگوشان بی هیچ لرزش و لکنتی به روشنی کامل با تو سخن بگوید که من از رسول خدا شنیدم که بارها و بارها می‌فرمود: هیچ امتی که در آن با صراحت و بی لکنت، حق ناتوان از زورمند باز گرفته نشود، از ستم پاکسازی نخواهد شد. وانگهی بکوش که ناآگاهی‌ها و برخوردهای تند و ناتوانی‌شان را در سخن گفتن را تاب آوری و از هر سخت‌گیری و خشونتی نسبت به آنها مانع شو تا در برابر آن، خداوند آغوش رحمت به رویت بگشاید و مستوجب ثواب طاعت خودش سازد.
ج: روایات فراوان در باب نصیحت و لزوم بیان نظریات خیرخواهانه و انتقادات سازنده نسبت به رهبران مسلمین وارد شده که لازمه لاینفک آنها آزادی افراد در بیان سخن و دیدگاههای خود می‌باشد.
توضیح اینکه نصیحت در برابر غش است و هر که درباره کسی خالص باشد و هیچ گونه نظر شخصی و اغراض را دنبال نکند و هر کاری می‌کند و هر سخنی که می‌گوید منافع و مصالح آن فرد یا جمع رد نظر گیرد اهل نصیحت است. در نظام دین رابطه انسان و خدا، مومنان و کتاب خدا، زمامداران و مردم، همه بر نصیحت و خیرخواهی استوار است و این امر عین دینداری است. در حدیثی مشهور از پیامبر اکرم (ص) روایت شده است که فرمود: «ان الذین انصیحه، ان الدین انصیحه ا... و الکتابه و لنبیه و لائمه المسلمین و عامتهم، بیگمان دین نصیحت است، دین نصیحت است، دین نصیحت است برای خدا و قرآنش و پیامبرش و پیشوای مسلمانان و همگی ایشان.امیرالمومنین (ع) در خطبه‌ای که کسی پس از جنگ نهروان ایراد نمود درباره حقوق متقابل زمامدار و مردم چنین فرمود: « ایها الناس ان لی علیکم حقاً .... خین آمرکم؛ ای مردم! مرا بر شما حقی است و شما را بر من حقی است اما حق شما بر من عبارت است از نصیحت کردن شما، پرداختن درآمدهایتان به طور کامل، آموزش دادن به شما تا در نادانی و ادب کردن و تربیت شما تا نیك بدانید و اما حق من بر شما این است که در بیعت خود با من وفادار باشید و در آشکار و نهان خیر خواهی و یادآوری کنید و چون شما را بخوانم اجابت نمائید و چون فرمانتان دهم اطاعت کنید» .
بدین ترتیب یکی از حقوق مردم بیان سخنان خیر خواهانه نسبت به رهبران و مسئولان نظام اسلامی است همان چیزی که در زمان ما از آن به «انتقاد سازنده» تعبیر می‌شود. البته بدون شک همان طور که در انتقاد نسبت به یک شخص عادی باید اموری را رعایت کرد، به گونه‌ای که موجب تضعیف شخصیت وی در نظر دیگران نشود و در انتقاد به مسئولین و خصوصاً مقام رهبری نظام اسلامی نیز همان ضوابط را باید مراعات نمود.
از آن جا که لازمه توفیق در اداره امور نصیحت پذیری و انتقاد پذیری است لذا دستور داده شده است که نصیحت را بپذیرت و به گوش جان بگیرد علی (ع) می‌فرماید: «اسمعوا النیحه ممن اهداها الیکم و اعقلوها علی انفسکم» .
د- اهتمام به امور مسلمین: روایات متعددی در مورد لزوم اهتمام به امور مسلمین وارد شده است مانند:
« من لایهتم بامر المسلمین فلیس منهم» مطابق این روایات کسی که نسبت به امور مسلمانان بی تردید بوده و دمرود آنها اهتمام نورزد از مسلمانان واقعی محسوب نمی‌گردد. بدون شک یکی از شکلهای اهتمام به امور مسلمین بیان پیشنهادها و انتقادهای سازنده است.
علاوه بر ادله فوق، می‌توان به دلایل دیگری نیز برای اثبات آزادی بیان از دیدگاه اسلام استناد نمود که به دلیل اختصار در نوشتار به موارد بالا اکتفا می‌شود.
از آنچه گفته شد می‌توان نتیجه گرفت که در اسلام، اصل بر آزادی اندیشه و بیان است مگر در مواردی که دلیل مخصوص یا مقیدی وجود داشته باشد. بر همین مبنا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز یکی از بنیادهای ارزشی حکومت اسلامی را آزادی اندیشه و بیان قرارداده و اصول متعددی از آن قانون را به این مهم اختصاص داده است.
آزادی، گوهری است که رهایی و مطلق بودن، موجب زوال آن می‌گردد؛ چرا که آزادی بدون قید و شرط، موجب هرج و مرج و سلب آزادی دیگران و امنیت اجتماع است. بدین ترتیب، آزادی اجتماعی در ذات خویش محدود است و عقل یا دین مبین حدود آن هستند.
در این مبحث به بررسی محدود بودن آزادی بیان پرداخته، ابتدا مبنای تحلیلی و سپس مبانی فقهی آن را مودر مطالعه قرار می‌دهیم.
مبنای تحلیلی
یکی از حقوقی که خردمندان (عقلا) در پذیرش آن برای انسان اتقاق نظر دارند حق دفاع مشروع است، بدین معنی که اگر خطری جان، مال یا آبروی یک شخص یا بستگان نزدیک او را تهدید کند وی مجاز است که برای دفع خطر مزبور از وسایل متناسب با آن استفاده کند.
به نظر می‌رسد که حق دفاع مشروع بر مبنای پذیرش حق زندگی برای افراد بشر استوار بوده و یکی از فروع آن می‌باشد، چرا که :«حق زندگی یکی از حقوق فطری و طبیعی انسان است و پایه و اساس تمام حقوق انسانی به شمار می‌رود زیرا همه حقوق، استوار و بسته به وجود خود شخص است و بدون او مفهومی ندارد.»
در بند الف ماده دوم اعلامیه اسلامی حقوق بشر آمده است:« زندگی موهبتی است الهی و حقی است که برای هر انسانی تضمین شده است و بر همه افراد و جوامع و حکومتها واجب است که از این حق حمایت نموده و در مقابل هر تجاوزی علیه آن ایستادگی کنند و جایز نیست که کشتن هیچ کس بدون مجوز شرعی» .
حمایت از حق زندگی که در ماده فوق مطرح شده همان حق دفاع مشروع است. به نظر می‌رسد که دیدگاه عقلا حق دفاع مشروع افراد و شخصیتهای حقیقی اختصاص نداشته، بله از برای شخصیتهای حقوقی همچون دولتها و حکومتها نیز ثابت می‌باشد. البته بدیهی است که حکومتهای استبدادی چون اصل حیاتشان غیر مشروع است لذا دارای حق دفاع مشروع نیز نمی‌باشند ولی هر حکومتی که از نظر عقلا مشرده شود، این حق را دارد که در مقابل خطراتی که وجودش یا یکی از مصالح و منافع مشروعش را تهدید کند با استفاده از وسیله مناسب به دفاع بپردازد.
از شواهد پذیرش این اصل در نزد خردمندان می‌توان به جواز عقلائی تشکیل نیروهای نظامی و انتظامی و دفاع از مرزها و مجازات متخلفین در تمامی کشورها اشاره نمود به عبارت دیگر هیچگاه هیچ عاقلی یک حکومت مشروع را به دلیل تشکیل نیروهای نظامی و انتظامی و اطلاعاتی و مجازات متخلفین و مجرمی مورد سرزنش و مذمت قرار نمی‌دهد و ظاهراً به دلیل پذیرش همین اصل دفاع مشروع برای حکومتها است که اصل عمل متقابل و مقابله به مثل حقوق بین‌الملل به عنوان دو اصل عرفی مورد قبول کشورهای مختلف قرار گرفته است.
بر این اساس، می‌توان نتیجه گرفت که اگر حکومت مشروعی بر مبانی فکری و عقیدتی خاصی استوار باشد، از دیدگاه عقلا این حق را خواهد داشت از هر گونه اخلال و ایجاد تزلزل در آن مبانی جلوگیری کند، زیرا سست شدن آن مبانی در اذهان عامه مساوی با سست شدن حکومت مبتنی بر آنهاست.
به دیگر سخن، همانطور که یک حکومت مشروع از نظر عقلا حق دارد از تجاوز نظامی به مرزهای جغرافیایی خویش جلوگیری کند و از این جهت مورد مذمت خردمندان نیست، همچنین حق دارد از تجاوز به مبانی و پایه‌هایی که بر انها استوار است جلوگیری کرده و از آنها دفاع نماید و بدون شک از این جهت مورد مذمت عقلا قرار نخواهد گرفت. تنها تفاوتی که هست، مبانی و اصول زیربنایی یک نظام حکومتی است که در یک کشور، مبانی عقیدتی و در کشور دیگر مبانی اقتصادی و در کشور رسوم مبانی نظامی و مانند اینهاست.
البته این استدلال، بیشتر جنبه «جدل احسن» داشته و در مقابل مخالفین حکومت اسلامی قابل طرح می‌باشد و الا خالی از نقد نیست.
٢-١- مبانی فقهی محدود بودن آزادی بیان
١-٢-١- ادله نهی ازمنکر: از دستوراتی که مورد تاکید فراوان اسلامی قرار گرفته مساله «نهی از منکر» است. در متون اسلامی، نهی از منکر همچون امر به معروف، از برنامه‌های رسول گرامی (ص)، از ویژگیهای امت اسلامی و فرضیه‌ای بزرگ قلمداد شده است.
بدون شک، اخلال به مبانی اسلامی و حقوق عمومی از مصادیق «منکر» است و بر حکومت اسلامی است که از باب نهی از منکر و همچنین «امور حسبیه»[٦] از انتشار مقالات و مطالب مخل به مبانی اسلام و حقوق عموی جلوگیری نماید.
٢-٢-١- ادله ممنوعیت انتشار کتب ضلال- نگهداری و انتشار «کتب ضلال» نزد بسیاری از فقیهان شیعه حرام می‌باشد و برخی بر آن ادعای اجماع کرده‌اند . مقصود از «کتب ضلال» هر نوع کتاب یا نوشته‌ای که به هدف گمراه ساختن مدرم گرآمده و موجب گمراهی در اعتقادات با فروع شود. فقیهان معاصر تصریح کرده‌اند که کتب ضلال، «جرائد»مشتمل بر ضلالت، هجو، استهزا و ناسزاگویی به مسلمانان را نیز شامل می‌گردد.
البته در برخی از دلائل اقامه بر حرمت حفظ کتب ضلال، تردید کرده‌اند ولی در این نمی‌توان تردید کرد که اگر نگهداری کتب ضلال در میان عموم مردم، موجب فساد و ایجاد تزلزل در عقاید باشد، حکومت از باب امور حسبیه که قبلاً مورد اشاره قرار گرفت، مجاز بلکه مکلف خواهد بود، از آنها جلوگیری بعمل آورد.
نکته قابل توجهی که باید مجدداً بر آن تاکید نمود این است که بین کتب ضلال و مطبوعات ضلال چنان که برخی از فقهای معاصر نیز تصریح کرده‌اند، فرق ماهوری وجود ندارد چرا که هر دو در ملاک اصلی که ایجاد گمراهی و ضلالت باشد، بلی انتشار مطبوعات از حیث کمی و کیفی با انتشار کتاب فرق دارد و خوانندگان مطبوعات نیز بسیار بیشتر از خوانندگان کتاب هستند و لذا در مقابله با مطبوعات ضلال باید سیاستهای مناسب با این ویژگیها را در پیش گرفت ولی واضح است که هیچیک از این امور شکلی در ماهیت آنها که همان ماهیت ایجاد ضلالت و گمراهی است، تغییری ایجاد نکرده و آنها را از تحت حکم کلی کتب ضلال بیرون نمی‌آورد بنابراین نباید مطبوعات ضلال را موضوع مستحدثی دانست.
2 ـ حدود آزادی بیان در فقه و قانون
در این بخش به تبیین حدود آزادی بیان از دیدگاه فقه و حقوق کنونی پرداخته و به سوالات موجود در این زمینه به اختصار پاسخ خواهیم داد.
مبنای پژوهش حاضر،اصل ٢٤ قانون اساسی که می‌گوید: «نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آنکه مخل به مبانی اسلامی یا حقوق عمومی باشد....» . در این اصل، سخن از «اخلال»، «مبانی اسلام» و «حقوق عمومی» به میان آمده است. از این رو بخش سوم دوم را به تبیین دقیق این واژه‌ها اختصاص می‌دهیم.
١-٢- مفهوم «مبانی اسلامی» و «حقوق عمومی» در اصل ٢٤ قانون اساسی پوشیده نیست که واژه «حقوق عمومی» نیز به معانی مختلفی به کار می‌رود. از این رو، بایستی به دقت این دو اصطلاح را تبیین نمود.
١-١-٢- تبیین مفهوم «مبانی اسلام» - واژه مبانی، جمع «مبنی» است که معنای «مابنی علیه الشیء» پایه،بنیان و اساس، بنابراین مقصود از مبانی اسلام، بر آنها بنا نهاده شده به گونه‌ای که اگر خللی در آنها ایجاد شود، موجب تزلزل و اضطراب در اسلام خواهد گردید.
سئوال اصلی اینجاست که پایه‌های اسلام دقیقاً بر کدام دسته از معارف اسلامی منطبق می‌گردد.
به نظر می‌رسد که در این مورد سه احتمال قابل طرح است:
الف- مراد از مبانی اسلام، فقط اعتقادات اسلامی همچون اعتقاد به توحید، عدل، نبوت، امامت، و معاد در این احتمال، اعتقاد در مقابل احکام قرارداد و مقصود از آن اموری است که با قلب انسان ارتباط دارد نه با اعمال او.
ب- منظور از مبانی اسلام، اعتقادات و احکام اسلامی است یعنی علاوه بر اصول عقاید اسلامی، امور دیگری نیز به نام احکام اسلامی وجود دارند که ایجاد خلل در انها منجر به تزلزل و اضطراب در اسلام خواهد گردید. مانند حکم قصاص حدود ارث، دیات و نظایر اینها.
به نظر می‌رسد که احتمال اول صحیح نیست. زیرا اصلاً نظری به احکام اسلامی ندارد. در حالی که بدون شک انکار احکامی همچون نماز،روزه، حج، خمس، زکات، قصاص، ارث و دیات باعث وارد شدن خلل و اضطراب به اصل دین خواهد شد، ولی آیا تمامی احکام شرعی از همین قبیل هستند؟ بعنوان مثال اگر کسی وجوب خمس در ارباب مکاسب را انکار نماید یا زکات را به جای ٩ چیز در تمام اشیاء واجب بداند یا اجرای حدود را در مزان غیبت جایز نشمرد، آیا یکی از مبانی و پایه‌های اسلام را انکار نموده به گونه‌ای که باعث ایجاد تزلزل در خود اسلام شده است؟
به نظر می‌رسد که باید بین دو دسته از احکام فرق گذارد که عبارتند از احکام ضروری و غیر ضروری، چه این که بسیاری از احکام شرعی هستند که درمیان فقها مورد اختلاف نظر می‌باشند و هیچیک از فقها انکار یکی از آنها را باعث تزلزل و اضطراب در اصل اسلامی نمی‌دانند، از چنین احکامی به احکام «غیر ضروری» تعبیر می‌شود و در مقابل آنها«احکام ضروری» قرار دارد که انکار آنها به منزله انکار اصل اسلام تلقی می‌گردد.
علاوه بر این معارف اسلامی، تنها از عقاید و احکام تشکیل نمی‌شود بلکه «اخلاقیات» را نیز شامل می‌گردد و ظاهراً همان طوری که در محدوده احکام می‌توان از احکام ضروری و غیر ضروری نام برد در محدوده عقاید و اخلاقیات نیز می‌توان این تقسیم را جاری دانست چرا که ملاک ضروری بودن یک معرفت دینی آن است که جزء جدائی ناپذیر دین باشد.
به عبارت دیگر دین اسلام مجموعه از معارف به هم پیوسته و هدفدار در سه زمینه عقاید، احکام و اخلاقیات است. بدون شک در یک مجموعه هماهنگ هدفدار که آن به نظام تعبیر می‌شود فقدان یکی از اجزاء مانع تحقق هدف نهایی مجموعه می‌گردد، بدین ترتیب انکار هر جزء از این مجموعه که جزء بودن ان مسلم باشد منجر به تزلزل اصل مجموعه خواهد شد [٧]و این همان بیانی است که در تعریف مبنی آوردیم، بر این اساس باید احتمال سوم را ارائه داد که مطابق آن:
ج: منظور از مبانی اسلام، تمامی معارف ضروری اسلام اعم از عقاید، احکام و اخلاقیات است.
٢-١-١- اکنون باید دید که با توجه به اختلاف مذاهب اسلامی در تبیین معارف اسلامی معیار در تشخیص«مبانی اسلام» چیست؟
به عبارت دیگر آیا منظور از معارف اسلامی، صرفاً قدر مشترک میان تمامی مذاهب است و یا معارف از دیدگاه مذهبی خاص مورد نظر باشد؟
اصل ١٢ قانون اساسی به این سوال چنین پاسخ می‌دهد؟ «دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این اصل الی الابد غیر قابل تغییر است.»
بنابراین معیار تشخیص مبانی اسلام، مذهب جعفری اثنی عشری است و عقاید و احکام و اخلاقیات اسلامی را بر اساس مذهب یاد شده باید مورد توجه قرار داد. به دیگر سخن ملاک تشخیص مبانی است مطابق قانون اساسی ایران، معارف ضروری مذهب جعفری اثنی عشری است.
البته این سخن بدان معنی نیست که صاحبان دیگر مذاهب اسلامی در عمل بر طبق مذهب خویش محدودیتی داشته باشند؛ چه اینکه اصل دوازدهم در ادامه می‌افزاید: «مذاهب دیگر اسلامی اعم از حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و زیدی،دارای احترام کامل می‌باشند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی، طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه (ازدواج و طلاق، ارث و وصیت) و دعاوی مربوط به آن در دادگاهها رسمیت دارند».
اصل فوق از این حد نیز فراتر رفته و تصریح نموده است که: « در هر منطقه‌ای که پیروان هر یک از این مذاهب، اکثریت داشته باشند مقررات محلی در حدود اختیارات شوراها بر طبق آن مذاهب خواهد بود با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب» در اینجا تذکر چند نکته لازم به نظر می‌رسد:
الف) انکار ضروری و اخلال به ضروری
مطابق تفسیری که از اصل ٢٤ قانون اساسی ارائه شد منظور از مبانی اسلام،عقاید، احکام و اخلاقیات ضروری اسلام بر اساس مذهب شیعه اثنی عشری است و یا به عبارت دیگر معارف ضروی مذهب شیعه، بدین ترتیب بر طبق اصل ٢٤ نشریات و مطبوعات در بیان مطالبی که به ضروریات مذهب شیعه خلل وارد آورد، آزادنیستند. البته به زودی خواهیم گفت که مقصود از خلل به مبانی اسلام، ایجاد تضعیف در اعتقاد مردم نسبت به آن مبانی است، چرا که خود آن مبانی به هیچ وجه خلل پذیر نمی‌باشد و در نتیجه معنای اصل ٢٤ این خواهد بود که نشریات و مطبوعات، در بیان مطالبی که باعث اعتقاد مردم نسبت به ضروریات مذهب شیعه گردد، مجاز نمی‌باشد.
حال اگر روزنامه یا نشریه‌ای به چنین کاری اقدام کرد آیا حکم منکر ضروی دین یا ضروری مذهب را خواهد داشت؟ باید بگوئیم که: اولاً، اخلال الزاماً به معنای انکار نیست و به عبارت دیگر نمی‌توان گفت هر اخلالی، انکار است اگر چه می‌توان گفت بیان هر انکاری اخلاق محسوب می‌شود چرا که مقصود از اخلال، هر عملی است که موجب ایجاد خلل و شکاف یا تضعیف در اعتقاد نسبت به مبانی اسلام گردد اگر چه نشان دهنده اعتقاد واقعی نویسنده یا انکار یکی از ضروریات نباشد.
ثانیاً،این نکته از نظر فقهی محل بحث است که آیا انکار ضروری دین و مذهب در هر حال موجب کفر و ارتداد می‌شود یا فقط زمانی چنین اثری دارد که انکار الوهیت یا توحید یا رسالت برگردد. بسیاری از فقها، معاصر نظریه دوم را قبول دارند. بر طبق نظریه به صرف اینکه شخصی مطلبی را منتشر کند که موجب اخلال به مبانی اسلام باشد نمی‌توان به کفر او حکم کرد زیرا چه بسا در عین حال معترف به الوهیت و توحید و رسالت نیز باشد.
ثالثاً، شرط دیگری که به نظر بعضی از فقها برای تحقق کفر و ارتداد در اثر انکار ضروری، معتبر می‌باشد آن است که به نظر بعضی از فقها برای تحقق کفر و ارتداد در اثر انکار ضروری، معتبر می‌باشد آن است که شخص منکر، به ضروری بودن آنچه انکار می‌کند علم داشته باشد . در نتیجه اگر شخصی اصل ضروری بودن یک موضوع را قبول نداشته باشد و آن را انکار کند، حکم به کفر او نمی‌شود.
خلاصه آنکه چیزی که ما درصدد بیان آن هستیم ممنوعیت بیان مطلبی است که موجب اخلال به ضروری مذهب شیعه باشد نه اثبات این نکته که اخلال به مبانی اسلامی موجب کفر است و اصولاً بین این دو مطلب تفاوت زیاددی وجود دارد هیچگاه نمی‌توان از طرف ممنوعیت اخلال،کفر اخلال کننده را نتیجه گرفت.
ب) ضروری دین و ضروری مذهب
چنانکه پیش از این گفته شد از مبانی اسلام که در اصل ٢٤ قانون اساسی به کار رفته، ضروریات اسلام بنا بر دیدگاه مذهب شیعه اثنی عشری است که به عبارت دیگر همان ضروریات مذهب شیعه می‌باشد. اکنون سوال این است آیا ضروری دین و ضروری مذهب از دیدگاه فقهاء دارای یک حکم می‌باشند؟ پاسخ این سوال منفی است چرا که مشهور در میان فقهای شیعه این است که انکار ضروری مذهب همچون انکار امامت ائمه(ع)، موجب کفر و ارتداد نمی‌شود (در حالی که ضروری است دین را موجب کفر می‌دانند) البته صاحب حدائق در این خصوص قائل به ارتداد منکر ضروی مذهب و صاحب جواهر نیز در کتاب الحدود تفصیل داده و قائل شده است که هر گاه مسلمان شیعی، ضروری مذهب شیعه را انکار کند مرتد می‌شود.ولی مسلمان غیر شیعی با چنین انکاری مرتد نمی‌گردد.
ج- چگونگی تشخیص ضروری و فرق آن با اجتماعی
گفتیم ضروری است که جزء لاینفک و جدائی ناپذیر دین باشد ولی تشخیص ضروری بودن یک مساله با چه کسی است؟ آیا مرجع تشخیص این امر فقط صاحب نظران و فقهاء می‌باشند؟ در این صورت ممکن است آنان امور زیادی همچون موارد اجتماعی را جزء لاینفک دین بدانند در حالی که به نظر عموم مسلمانان جزء جدایی ناپذیر دین تلقی نمی‌شود. بدیهی است که در این صورت ایجاد اخلال در اینگونه امور (که عامه مسلمانان آنها را جزء دین نمی‌شمارند) هیچگاه منجر به اخلال در اصل اسلام و تضعیف اعتقاد مردم نسبت به دین نمی‌گردد و به عبارت دیگر نتیجه فاسدی که قانونگذار با تصویب اصل ٢٤ قانون اساسی درصدد برطرف کردن ان بوده است، در ین صورت اصلاً متحقق نمی‌شود.
به دیگر سخن ضروری آن چیزی است که اخلال به آن موجب تضعیف عقاید عامه مردم گردد و واضح است این ملاک فقط در اموری تحقق دارد که از دیدگاه عموم مسلمانان جزء لاینفک دین شناخته شده باشد نه تنها از دیدگاه فقهاء. بر همین اساس بعضی از فقهاء در تعریف ضروری نوشته‌اند: «ما ثبت انه من الدین ضروره والمرداد بثبوته من الدین انه لا یحتاج اثبات انه من الدین الی نظر و استدلال بل یعرف کونه من الدین کل احد الا ان یکون جدید الاسلام بحیث لا علم و لا اطلاع له علی احکام الاسلام و لا علی عقائده او عاش فی بلد بعید عن بلاد الاسلام و لا تردد؟ له الی بلاد المسلمین و لا معاشره له معهم» .
برخی از فقهاء امامیه نیز تصریح کرده‌اند که اجماعی با ضروری، فرق دارد و مجموع علیه غیر از ضروری است. محقق اردبیلی در این مورد نوشته است: «ان المدار فی حصول الارتداد هر حصول العلم ثم الانکار و هذا انما یتحقق غالباً فای الضروریات اما لا جماعیات فلا و لذلک جعلوا المدار انکار الضروری فالمجمع علیه مالم یکن ضروریاً لم یوثر» . شهید ثانی نیز در شرح لعمه با تائید همین سخن، دلیل آن را مخفی بودن بسیاری از مسائیل اجماعی برای عمومی مردم دانسته است.
د)اخلاقیات، اجزاء لاینفک دین اسلام
منظور ما اخلاقیات، امور است که الزاماً دارای ضمانت اجرای حقوقی نمی‌باشند همچون لزوم صدق و راستی و حرمت سوءظن، البته راجع به هر یک از این امور در فقه اسلام حکمی وجود دارد و از این نظر هیچیک از اخلاقیات خارج از دایره فقه قرار نمی‌گیرد ولی بر حسب تقسیم‌بندی های رایج که مسائل فقهی را به دو دسته حقوق و اخلاق تقسیم می‌کنند، باید اخلاقیات را در کنار احکان ذکر نمود اگر چه احکام به معنای وسیع آن اخلاقیات را نیز در بر می‌گیرد.
به هر حال شکی نیست که پاره‌ای از مسائل اخلاقی از اجزاء جدایی ناپذیر دین اسلام می‌باشند چنان که خداوند متعال در آیه ١١٩ سوره ماهده در خصوص صدق می‌فرماید «قال ا... هذا یوم ینفع الصادقین صدقهم» امروز روزی است که صدق راستگویان به آنها نفع می‌بخشد. و از امام صادق (ع) نیز روایت شده که فرمود « ان ا... عز و جل لم یبعث نبیاً الا بصدق الحدیث و اداء الامانه الی البر و الفاجر» خداوند هیچ پیامبری را مبعوث نکرد مگر اینکه صدق و راستی و اداء امانت جزء برنامه‌های اصلی او بوده است. و همچنین خداوند متعال در سوره حجرات آیه ١٢ می‌فرماید: «یا ایها الذین آمنو اجتنبو کثیراً من الضن ان بعض الضن اثم» ای کسانی که ایمان آورده‌اید از بسیاری از گمان‌ها بپرهیزید که بعضی از گمان‌ها گناه است. اینها نمونه‌هایی از اخلاقیات اسلامی (با احکام اخلاقی اسلام) هستند که بدون شک جزء دین اسلام بوده و به اصطلاح از ضروریات اسلام می‌باشند. از آنجائی که اسلام یک مجموعه در هم تنیده از عقاید و احکام و اخلاقیات است، بدو شک انکار هر یک از اجزاء قطعی این مجموعه، به انکار کلیت نظام اسلامی منجر خواهد شد، لذا یکی از مبانی و پایه‌های اسلام را باید اخلاقیات آن بر شمرد و در نتیجه اخلال به اخلاقیات ضروری اسلام را همچون اخلال به احکام ضروری اسلام تلقی کرده و مشمول اصل ٢٤ قانون اساسی دانست.
هـ. ضابطه مند بودن اظهار نظر در مورد معارف اسلامی
نکته‌ای که تذکر لازم به نظر می‌رسد این است که اظهار نظر در مورد مسائل دینی و اسلامی هیچگاه نباید از چارچوب ضوابط خاصی که برای بحث و بررسی در مورد این مسائل در نظر گرفته شده و در طول صدها سال در حوزه‌های مورد توجه و آزمایش قرار گرفته است خارج شود باید توجه داشت که نه تنها در علوم و معارف اسلامی بلکه اصولاً برای پژوهش در هر علم و معرفتی شیوه‌ای خاص خاص وجود دادر که بدون مراعات آن، نمی‌توان توفیق چشمگیری در تحقیق به دست آورد. به زبان ساده همان طور که سخن هر مدعی طبابت پذیرفته نمی‌شود و مقالات علمی پزشکی فقط در صورتی مورد قبول قرار می‌گیرد که بر اساس ضوابط علمی این دانش بشری تدوین شده باشد، در مسائل و معارف دین نیز دقیتاً مساله از همین قبیل است بلکه اهمیت بیشتری دارد چرا که با اعتقادات مردم و حیات روحی و معنوی آنان ارتباط دارد، پس از سزاوار است که اصحاب مطبوعات در این زمینه دقت زیادتری را اعمال نموده و هر مقالهای را به صرف ادعای دینی بودن منتشر نکنند. بلکه تنها اقدام به انتشار مقالهای نمایند که بر اساس موازین اسلامی و ضوابط تحقیق در متون دینی نوشته شده باشد.
خلاصه آنکه، آنچه در مطبوعات و نشریات عمومی کشور باید رعایت شده و حریم آنها شکسته نشود: «مسائل ضروی دین است خواه در مسایل اعتقادی باشد مانند توحید و معاد و عصمت انبیاء و ائمه معصومین (ع) و امثال آن و خواه در فروع دین و احکام و قوانین اسلام و خواه در مسائل اخلاقی و اجتماعی باشد.»
عبارت فوق متن پاسخ یکی از مراجع معاصر به سوالی در زمینه اصل ٢٤ قانون اساسی می‌باشد. شبیه این مطلب را در کلام یکی دیگر از مراجع تقلید می‌توان ملاحظه نموده به نوشته معظم له: «مراد از ضلال خلاف حق است از روی یقین، چه در اصول دین اسلامی یا مذهب حق تشیع یا فروع قطعیه اهل حق که شیعه‌اند و مسلم است نزد آنها ثبوت آن مسائل»
٣-١-٢- تبیین مفهوم «حقوق عمومی» - حقوق عمومی که در اصل ٢٤ به کار رفته، دارای یک معنای خاص می‌باشد که عبارت است از آن دسته از روابط حقوقی که حداقل یک طرف آن را دولت یا نهادهای وابسته به دولت تشکیل می‌دهد. با این شرط که نهادهای مزبور در مقام اعمال حاکمیت باشند نه اعمال تصدی مانند بسیاری از روابط حقوقی که در حقوق اداری و حقوق اساسی مورد بحث قرار می‌گیرد. ولی ظاهراً چینن معنایی در اصل ٢٤ مورد نظر نیست. زیرا در مقابل حقوق عمومی به این معنا، حقوق خصوصی قرار دارد و در نتیجه لازمه اصل مزبور این خواهد بود که نشریات و مطبوعات در انتشار مطالبی که مخل به حقوق خصوصی افراد باشد، ممنوعیتی ندارند. واضح است که این لازمه را نمی‌توان پذیرفت . بنابراین باید منظور از حقوق عمومی را حقوق عامه مردم دانست که شامل حقوق عمومی آنان (به معنای اصطلاحی خاص کلمه) خواهد شد و هم حقوق خصوصی مردم را در بر خواهد گرفت، یعنی هم حقوقی را که در برابر هیات حاکمه دارا هستند شامل می‌گردد مانند آزادی بیان و حق داشتن کار و مسکن و هم حقوق فردی و خصوصی آنان را در بر می‌گیرد مانند حق زندگی و حق ازدواج. به تصریح بعضی از حقوقدانان معاصر «مجموع آزادی‌هایی را که در یک جامعه افراد از آن بهره‌مند هستند، اصطلاحاً حقوق و یا آزادی فردی و یا حقوق اساسی فرد و یا حقوق عموی شهروندان و یا حقوق بشر و شهروند و یا آزادیهای عمومی می‌نامند. ]٨[
٢-٢- تبیین مفهوم و مصادیق اخلاق .
در این مبحث سوالی اصلی آن است که مناظر از کلمه «اخلال» که در اصل ٢٤ قانون اساسی بکار رفته چیست؟ در این راستا، ابتدا اخلال و سپس مصادیق آن را بررسی و در پایان، عنوان «قصدی بودن اخلال»را مورد مطالعه قرار می‌دهیم.
١-٢-٢- مفهوم اخلال – واژه «اخلال» نیز همچون دیگر واژه‌های بکار رفته در اصل مورد بحث دارای اصطلاح خاصی نبوده و باید به معنای لغوی و عرفی آن مراجعه و با عنایت به هدف قانونگذار به تفسیر آن پرداخت.
«خلل» در لغت عرب به معنای رخنه، فساد و سستی است. مختل شدن کار به معنای بروز سستی و فساد در آن است و «اخلال» به معنای ایجاد رخنه، فساد و سستی است.
بنابراین، انتشار مطالبی که باعث ایجاد رخنه و زیان در مبانی اسلام و حقوق عامه می‌گردد مشمول اصل ٢٤ قانون اساسی گردیده و ممنئع خواهد بود.
واضح است که منظرو از اخلال به مبانی اسلام، ایجاد سستی در اعتقاد مردم به این مبانی و الا گذشته از آن که اخلال در خود مبانی بدون توجه به اعتقاد مردم به آنها معنای واضحی ندارد، اصولاً زیان رسانیدن به مبانی اسلام که یگانه دین الهی و جاودان می‌باشد، برای هیچ مخلوقی امکان پذیر نیست.
بدین ترتیب مقصود از اخلال به مبانی اسلام انتشار هر مطلبی که باعث تضعیف عقاید عامه مردم یا هتک حرمت نسبت به مقدسات و احکام اسلامی گردد. چنانکه مقصود از اخلال به حقوق عمومی، زیان رساندن به یکی از حقوق فردی و اجتماعی مردم است.
٢-٢-٢- مصادیق اخلال- مطابق استفتایی که از یکی از مراجع معاصر به عمل آمده است هر کاری که سبب تضعیف مبانی دینی با ایجاد بدبینی و شک و تردید نسبت بدانها شود، خواه از طریق درج مقاله یا داستان یا عکس و کاریکاتور و یا غیر اینها، مصداق «اخلال به مبانی اسلام» خواهد بود.
در این زمینه توجه به نکات زیر ضروری است:
الف) مطابق اصل ٢٤ قانون اساسی، انتشار مطالبی که اسلام را به عنوان آخرین شریعت و حیاتی انکار و به جای آن ادیان دیگر و حیاتی را تبلیغ می‌کند، در سطح عموم غیر مجاز و ممنوع است، ولی انتشار این گونه مطالب صرفاً در میان پیروان ادیان یاد شده، اخلال محسوب نمی‌گردد.
ب) درج و انتشار مطالب مخل به مبانی اسلام ممکن است صریح و یا ضعیف بوده باشد. بنابراین مطالبی که اسلام را در زمان ما در ردیف دیگر ادیان موجود قرار داده و بطور ضمنی، اعتقاد به حقانیت دین مبین اسلام را سست و متزلزل سازد، مشمول اصل ٢٤ قانون اساسی خواهد بود.
ج) ابراز این گونه مطالب در محافل علمی که با حضور اندیشمندان مسلمان صورت گرفته و امکان گفتگوی دو جانبه هست، بلااشکال است. چنانکه درج این مطلب در نشریات علمی ویژه، با مخاطبین و تعبیرات و اصطلاحات فنی خاص، اخلال به دین محسوب نشده بلکه به نوبه خود می‌تواند موجب رشد و اعتلای اندیشه دینی به حساب آید.
د) طرح پرسش درباره مبانی اسلام، به خود خود، اخلال به آنها محسوب نمی‌شود ولی اگر این پرسش به صورت «استفهام انکاریم در فضای عمومی جامعه مطرح شود به گونه‌ای که هدف، ایجاد تردید باشد و نه رفع ابهام، مشمول اصل یاد شده خواهد بود. در غیر اینصورت، پرسش در صورتی که برخاسته از روح حقیقت جویی و مقدمه رسیدن به اعتقاد راسخ باشد، ممنوعیتی ندارد و انتشار این پرسشها، چنانکه با پاسخ مقتضی همراه باشد، نه تنها باعث تضعیف عقاید مردم نیست بلکه موجب بالا رفتن سطح بینش آنها نسبت به مبانی دینی بوده به نوعی رسالت مطبوعات تلقی می‌ودش.
هـ) «اخلال به حقوق عمومی» به معنای زیان رساندن به حقوق فردی یا اجتماعی مردم است. بنابراین، انتشار مطالب توهین آمیز، افتراء، آبروی کسی را خدشه دار کردن و مانند اینها، زیان به حقوق فردی و انتشار مطالب یا تصاویر خلاف عفت عمومی، افشای اسرار نظامی و اسناد طبقه‌بندی شده و مطالبی که موجب بر هم خوردن نظم عمومی شود، مصداق زیان به حقوق اجتماعی بوده و همه اینها«اخلال به حقوق عمومی» تلقی می‌شود.
مستند این قاعده، نظر به سوء استفاده از حق و قاعده « لاضرر و لاضرار» در حقوق اسلامی است.
٣-٢-٢- قصدی بودن عنوان «اخلال» - آیا «اخلال» از امور قصدی است، بدین معنا که تحقق آن،منوط به وجود قصد اخلال است یا بدون قصد نیز ممکن است اخلال تحقق یابد؟ به دیگر سخن، اگر شخص، مطلب یا تصویری را که ماهیتاً اخلال محسوب می‌شود،بدون قصد اخلال یا حتی به قصد خدمت به فرهنگ جامعه، در مطبوعات منتشر سازد، آیا مشمول استثنای موجود در اصل ٢٤ قانون اساسی می‌باشد؟
در پاسخ باید گفت: از آنجا که هدف قانونگذار، جلوگیری از فساد و حفظ نظم عمومی بوده و از طرف دیگر احراز قصد در چینن جرمی با دشواری روبرو است، جرم یاد شده یک «جرم مادی صرف» بوده و نیازی به احراز عنصر معنوی ندارد . چه اینکه اگر ملاک در اخلال یا عدم آن، قصد و انگیزه افراد باشد، باید هر انسانی با داشتن قصد صحیح، بتواند هر گونه مطلبی را که در نظر خویش نافع می‌پندارد،نشر دهد، هر چند که عرفاً مخل به مبانی اسلامی و نظم عمومی باشد.
به دیگر سخن، اگر جرم مورد بحث،یک جرم معنوی و نیازمند احراز قصد انشا باشد، در این صورت، کسانی که مطالبی را بر خلاف اسلام یا حقوق عمومی منتشر کرده‌اند، مدعی خواهند شد که هدف آنها بالا بردن سطح بینش و آگاهی مردم بوده است و نه اخلال.
از دیدگاه حقوق کیفری، اگر عملی ماهیتاً جرم باشد، قصد مرتکب، مفروض انگاشته می‌شود. چنانکه مثلاً شخصی با آلت قتاله (همچون اسلحه گرم که نوعاً کشنده است) دیگری را هدف قرار دهد. در اینجا قتل عمدی است و شخص نمی‌تواند ادعا کند قصد قتل نداشته است.
البته در جرم مورد بحث چنانچه ثابت شود که مرتکب، قصد نداشته، منطق حقوقی اقتضا می‌کند که در مجازات تخلیف داده شده یا مسئولیت کیفری منتفی گردد، هر چند که مسئولیت مدنی منتفی نخواهد شود.
در اینجا توجه به دو نکته ضروری است:
الف) اگر مطلب یا تصویری در یک مجله یا روزنامه چاپ شده ولی هنوز انتشار نیافته است، چنانچه مدعی العموم متوجه شده و از انتشار آن جلوگیری کند آیا جرم مورد بحث تحقق یافته است؟
به نظر می‌رسد در صورت مزبور، جرم مورد بحث تحقق نیافته ولی مرتکب را می‌توان از بابت «تجری» و شروع به جرم، در صورتی که عنصر قانونی نیز وجود داشته باشد مستحق مجازات دانست.
ب) اگر در نشریه، مطلبی را به قصد اخلال به مبانی اسلام و حقوق عمومی منتشر سازند، ولی از جهت عنصر مادی، اخلال به حساب نیاید، آیا جرم ارتکاب یافته است؟
پاسخ اینکه عمل مزیور از نظر حقوقی، یک جرم «محال» یا «عقیم» می‌باشد و نمی‌توان آن را جرم محسوب داشت، هر چند که قصد اخلال احراز شود. از نظر فقهی نیز استحقاق کیفر مورد بحث و اختلاف است.
3 ـ شیوه نظارت بر مطبوعات
نتیجه بحث‌هایی که در دو بخش پیشین ارائه شد این بود که از نظر فقهی و قانونی، اصل بر آزادی بیان است، مگر در مواردی که به مبانی اسلام یا حقوق عمومی خلل وارد آورد.
اکنون سخن در شیوه اجرای این اصل در خصوص مطبوعات است و به طور عمده به این سوال پاسخ می‌دهیم که آیا باید از ابتدا و پیش از انتشار، بر تمامی نشریات و مطبوعات نظارت کرد یا صرفاً پس از انتشار، چنانچه مطالب منتشره مخل به اسلام و حقوق عمومی باشد، می‌توان اقدام به مجازات نمود.
در مبحث نخست، این مسأله را از دیدگاه حقوق ایران مطالعه می‌کنیم و در مبحث دوم، آزادی‌مطبوعات و شیوه نظارت بر اجرای آنها را از دیدگاه حقوق تطبیقی مورد ملاحظه قرار خواهیم داد.
١-٣- حقوق ایران – نظارت قبل از انتشار که امروزه «سانسور» نامیده می‌شود، از چند نظر قابل بررسی است: یک بار مقتضای اصل ٢٤ قانون اساسی بدون توجه به مذاکرات مقدماتی ان و یک بار با توجه به مذاکرات مجلس خبرگان که تدوین کنندگان این قانون‌اند و یک بار هم بر اساس مصلحتهای اجتماعی و هدف قانون گذار مورد ملاحظه قرار می‌گیرد.
١-١-٣- مفاد اصل ٢٤ قانون اساسی- به نظر می‌رسد ظاهراً اصل ٢٤ قانون اساسی که می‌گوید:
«نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آنکه مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی باشند» با وجود نظارت قبل از انتشار ، ناسازگاری نداشته و به اطلاق خویش هر دو صورت را شامل می‌گردد. عبارت «تفصیل آن را قانون معین می‌کند» در ذیل اصل نیز صرفاً اشاره به بیان مورد اخلال و تفصیل مبانی اسلام و حقوق عمومی است.
نظر دیگر آن است که اصل مورد بحث، اصولاً در مقام بیان نسبت به شیوه اجرا نیست و ضمیر «آن» در عبارت «تفضیل آن را قانون معین می‌کند» ناظر به اصل و استثنا هر دو است. در نتیجه قانون اساسی تفصیل موارد و شیوه اجرای نظارت بر مطبوعات را به قانون عادی ارجاع داده است. این نظر را بر خلاف ظاهر اصل می‌دانیم .
٢-١-٣- تفسیر اصل بر اساس مذاکرات مقدماتی- موضوع آزادی مطبوعات و محدوده استثنای آن، یک بار در جلسه ٢٥ مجلس بررسی نهایی قانون اساسی مطرح شده و به دلیل اختلاف نظر شدیدی که درباره متن پیشنهادی بوده و بحث به نتیجه نرسیده است. بار دیگر در جلسه ٦٣ مطرح شده و اصل به صورتی که هم اکنون موجود است مورد تصویب قرار گرفته است.
یکی از اعتراضاتی که در جلسه ٢٥ به متن پیشنهادی کمیسیون مربوطه وجود داشته، اجازه سانسور مطبوعات قبل از انتشار آنها به دولت است.
متن پیشنهادی در جلسه ٢٥ چینن است: «بیان و نشر افکار و مطالب از طریق سینما، تئاتر، نوار و رسانه‌های گروهی در جهت خدمت به فرهنگ جامعه و تنویر افکار و انتقادات سازنده آزاد است...» .
در جلسه ٦٣ پیشنهاد می‌شود که صریحاً سانسور ممنوع اعلام شود ولی این پیشنهاد در متن اصل نیامده و مورد تصویب قرار نمی‌گیرد. از طرف دیگر از سخنان مرحوم شهید آیه ا... دکتر بهشتی چنین استفاده می‌شود که نظارت قبل از انتشار، هر چند علی الاصول مجاز است ولی در نزد افکار عمومی ایران و جهان امر نکوهیده است. به نظر ایشان، در شرایط فعلی، اعمال قهر برای جلوگیری از نشریاتی که مبارزه فکری با اسلام می‌کنند نه تنها سودمند نیست؛ بلکه مضر به اسلام می‌باشد و نتیجه به عکس می‌دهد.
نتیجه اینکه از مذاکرات مقدماتی قانون اساسی بر می‌آید که تدوین کنندگان اصل ٢٤ قانون اساسی، نظر بر نفی نظارت قبل از انتشار داشته‌اند.
٣-١-٣- تفسیر اصل بر اساس هدف قانونگذار و مصالح اجتماعی – به نظر می‌رسدکه اگر نظارت مطالب مخل به مبانی اسلامی و حقوق عمومی موجب تضعیف اعتقادات مردم می‌گردد. بنابر این اگر بپذیریم که مطبوعات در انتشار چنین مطالبی آزادند و تنها می‌توان بعد از انتشار آنها را مجازات نمود، در واقع پذیرفته‌ایم که گروهی از مردم جامعه دچار تزلزل عقیدتی شوند. واضح است که مجازات بعدی نیز در فع این نتیجه زیانبار تاثیری نخواهد داشت. بنابراین برای جلوگیری از حصول چنین تالی فاسدی بر اساس همان ملاک موجود در منع انتشار کتب ظلال باید قبل از انتشار، بر مطبوعات و نشریات نظارت نمود.
لکن مساله مهمی که در این صورت مطرح می‌شود بازتاب قراردادن چنین نظارتی بر مطبوعات در میان مردم و در افکار عمومی ایران و جهان می‌باشد. زیرا چه بسا چنین کار به عنوان یک سانسور مذموم و نکوهیده تلقی گردد.
شکی نیست که هرگاه قراردادن نظارت پیش از انتشار مطبوعات و نشریات کشور (با صرف نظر از عنوان ثانوی فوق) با دشواری فراوان مواجه است. زیار تعداد بسیار زیاد روزنامه‌ها و مجلات، مقتضی آن است که سازمان عریض و طویلی برای نظارت بر آنها بوجود بیاید. پیدایش چنین سازمانی علاوه بر مشکلات اداری و اجرایی فراوان که به همراه خواهد داشت، ممکن است به قطب نیرومندی تبدیل شود که بتواند به دلایل غیر منطقی هر زمان که اراده کند جلو آزادی مطبوعات را بگیرد و در نتیجه سازمان نظارت با سانسوری پدید آید که مکانی برای اعمال سلایق شخصی و فشارها و تحمیلات ناروا برنشریات کشور باشد.
نتیجه بحث آن که: اگر چه هدف قانون گذار از تصویب اصل ٢٤ قانون اساسی که جلوگیری از اشاعه فساد و ترویج منکر در سطح جامعه است، اقتضا می‌کند نظارت قبل از انتشار اعمال شود، ولی مصالح اجتماعی و حفظ حکومت اسلامی را داخل و خارج مقتضی است به اعمال کیفرهای عمومی و مطبوعاتی پس از انتشار بسنده شود. این سیستم که اصتلاحاً «سیستم تعقیبی» می‌نامند از لحاظ آن که در موارد تجاوز از آزادی را قبلاً به موجب قانون تعیین می‌کند و کنترل آنها هم به عهده مقامات قضائی است، می‌توان بهترین سیستم و شکل ممکن دانست چنان که برخی از حقوقدانان معاصر نیز به این مطلب تصریح کرده‌اند.
٢-٣- حقوق تطبیقی
مسئله آزادی مطبوعات و چگونگی نظارت بر آنها همچون حقوق ایران در میثاق‌های بین‌المللی و حقوق کشورها انعکاس یافته است. در این مبحث برآنیم تا به طور تطبیقی قوانین اساسی کشورهای دارای حقوق نوشته و همچنین میثاق‌های بین المللی را مورد مطالعه قرار دهیم.
١-٢-٣- میثاق‌های بین المللی و حقوق کشورهای غربی – اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاق و قوانین اساسی کشورهای غربی بر این نکته اتفاق دارند که اصل بر آزادی مطبوعات است؛ ولی در چگونگی مطبوعات نظر واحدی ندارند. در ذیل به موادی از آنها اشاره می‌کنیم.
الف) اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی. در ماده ١٩ اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده است: «هرکس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات افکار و در اخذ و انتشار آن، به تمام وسایل ممکن و بدون ملاحضات مرزی آزاد باشد.»
ماده ١٨- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز می‌گوید: «هرکس، حق آزادی فکر، وجدان و مذهب دارد. این حق شامل آزادی داشتن یا قبول یک مذهب یا معتقدات به انتخاب خود، همچنین آزادی ابراز مذهب یا معتقدات خود، خواه به طور فردی یا جماعت، خواه به طور علنی یا در خفا، در عبادات و اجرای آداب و اعمال و تعلیمات مذهبی می‌باشد.»
در این موارد، اصل بر آزادی قرارداده شده و این اصل به عموم خویش، مطبوعات را شامل می‌گردد. با این حال، امکان محدود ساختن این آزادی نیز در آنها پیش بینی شده است. به عنوان نمونه، بند ٣ ماده ١٨ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی می‌گوید: «آزادی ابراز مذهب یا معتقدات را نمی‌توان تابع محدودیتهای نمود مگرآنچه منحصراً به موجب قانون پیش بینی شده و رای حمایت از امنیت،نظم، سلامت یا اخلاق عمومی، یا حقوق و آزادیهای اساسی دیگران ضرورت داشته باشد.»
ب) قوانین اساسی کشورهای غربی، قانون اساس ١٧٩١ فرانسه، اعلامیه حقوق بشر و شهروند ٢٦ اوت ١٧٨٩ را به عنوان دیباچه خود برگزیده است. این اعلامیه در ماده ١١ خود می‌گوید: «نشر آزاد اندیشه‌ها و عقاید یکی از پربها ترین حقوق بشر است. پس هر شهروندی می‌تواند سخن بگوید، بنویسد و آزادانه نشر دهد، مگر اینکه قانون، عملی را مصرحاً منع کرده باشد. در این صورت شهرورند باید به سوء استفاده از آزادی پاسخ گوید.»
ماده ٥ قانون اساسی آلمان مصوب ١٩٤٩ می‌گوید: «هر کس حق دارد عقیده خود را با گفتن، نوشتن و تصاویر، آزادانه بیان و منتشر کند و از منابعی که در دسترس عموم است آزادانه مطبوعات و خبررسانی به وسیله رادیو و فیلم تضمین می‌شود. در این مورد سانسور نخواهد بود».
ماده ١ قانون اساسی ایالات متحده مصوب ١٧٨٨ نیز چنین می‌گوید «کنگره قانونی تصویب نخواهد کرد که به موجب آن مذهبی دائر شود یا انجام آزادانه تکالیف مذهبی و شکایت به دولت برای رفع تظلم محدود شود».
نگاهی به مواد یاد شده نشان می‌دهد که برخی از آنها و برخی دیگر به اشاره، امکان سانسور و نظارت قبل از انتشار بر مطبوعات را نفی کرده‌اند.
اصل ٢١ قانون اساسی ایتالیا نیز صریحاً می‌گوید :«مطبوعات، نیاز به کسب اجازه نداشته و نباید از سانسور گردند» با توجه به این حال، امکان مجازات و توقیف روزنامه را بر اثر ارتکاب جرائم مطبوعاتی پیش‌بینی کرده است.
اصل ٧٧ قانون اساسی دانمارک مصوب ١٩٥٣ نیز امکان برقراری سانسور یا سایر اقدامات تامینی را بطور صریح نفی کرده است.
بر اساس اصل ١٠٠ قانون اساسی نروژ، اعمال محدودیت اصل آزادی مطبوعات تنها به شکل مجازات قانونی توسط محاکم صورت می‌گیرد. در نتیجه سانسور قبل از انتشار بر خلاف ظاهر اصل یاد شده خواهد بود.
٢-٢-٣- قوانین اساسی کشورهای شرقی – در اصل ٣٥ قانون اساسی چین، اصل آزادی مطبوعات بیان شده ولی به مسئله نظرات بر مطبوعات و چگونگی آن اشاره نشده است.
در اصل ٢٨ قانون اساسی رومانی مصوب ١٩٥٦، آزادی بیان و مطبوعات برای شهروندان تضمین شده ولی این آزادی در اصل ٢٩ بدان مقید شده که با اهداف خصمانه نسبت به نظام سوسیالیتس و علیه منابع طبقه کارگر نباشد.
در اصل ٢١ قانون اساسی ژاپن مصوب ١٩٤٦ صریحاً سانسور نفی گردیده است. در بند ٥ قانون ٢٩ قانون اساسی فدراسیون روسیه نیز آزادی رسانه‌های گروهی تضمین و سانسور ممنوع اعلام شده است.
سرانجام قوانین اساسی جمهوری‌های تازه استقلال یافته هر یک، آزادی مطبوعات را پذیرفته و به طور صریح یا ضمنی امکان سانسور مطبوعات را نفی کرده‌اند.
٣-٢-٣- قوانین اساسی کشورهای اسلامی – ماده ٥٥ قانون اساسی الجزایر می‌گوید: «آزادیهای بیان و اجتماعی تضمین شده‌اند. این آزادی‌ها نباید به اصول انقلاب سوسیالیستی لطمه بزنند».
در قانون یاد شده اشاره‌ای به نحوه اجرای محدودیتهای قانونی نشده است.
در سوریه، بنابر اصول ٣٥ و ٣٨ قانون اساسی کشور، آزادی مطبوعات از ابتدا مقید به حدودی است و نحوه اجرای این محدودیتها نیز در قانون اساسی مزبور بیان نشده است. اصل ٢٦ قانون اساسی عراق نیز به همین شیوه عمل کرده است.
نتیجه آنچه در این مبحث آمد، آن است که مطابق میثاق‌های بین‌المللی و قواینن اساسی کشور غربی، اصل بر آزادی مطبوعات است و تنها زمانی که جرمی در این زمینه ارتکاب شود، دادگاه مطبوعات به آن جرم رسیدگی خواهد کرد. در این کشورهای نظارت قبل از انتشار وجود ندارد. در کشورهای شرقی با جهان بینی مادی نیز چنین گرایشی وجود دارد. کشورهای چین، ژاپن، روسیه و جمهوری‌های تازه استقلال یافته نمونه‌هایی از این قبیل‌اند. در کشوهای اسلامی همچون الجزایر، سوریه و عراق به مسئله سانسور اشاره نشده سکوت یا ابهام قانونی می‌تواند در مواردی مجوز سانسور باشد.
